Cadre Juridique des Partenariats Public-Privé à Djibouti : Les PPP, des contrats particuliers

16 septembre 2018 8 h 27 min0 commentsViews: 58

On entend les acteurs de l’Exécutif djiboutien parler des partenariats public-privé. D’où l’idée de produire cet article qui vise à vulgariser le potentiel de ces contrats publics bien particuliers et à analyser la façon dont le gouvernement a choisi d’encadrer ces contrats.  

Cadre Juridique des Partenariats Public-Privé à Djibouti

Il n’est pas facile de donner rapidement une image concrète de ce que sont les partenariats public-privé (PPP). Car il n’existe pour l’heure pas de définition communément admise et la notion de PPP recouvre de nombreux contrats différents.

Le terme PPP se réfère en général à des formes de coopération entre les autorités publiques et le monde des entreprises qui visent à assurer le financement, la construction, la rénovation, la gestion ou l’entretien d’une infrastructure publique ou la fourniture d’un service public.

Dans un contrat de PPP. Dans un contrat de PPP, l’Etat ou une autorité publique confie à un opérateur privé la gestion et le financement d’équipements, d’ouvrages ou leur construction permettant d’assurer un service public ou d’intérêt général.

Le contrat de PPP fixe des objectifs au partenariat d’une part, et d’autre part les missions du prestataire privé qui peuvent être : le financement, la construction, la transformation, l’entretien, la maintenance, la gestion d’ouvrages, d’équipements ou de construction. Le prestataire privé est rémunéré en contrepartie durant toute la durée du contrat, soit directement par l’Etat, soit par l’exploitation du service qui lui a été confié.

Il y a des éléments communs aux nombreuses formes de coopération reprises sous l’appellation PPP : la nécessité d’un investissement dans une infrastructure ou dans la gestion d’un service public, la durée relativement longue, le mode de financement du projet assuré principalement par le secteur privé, le rôle important de l’opérateur économique privé qui participe à différents stades du projet (conception, réalisation, mise en oeuvre, financement), la rémunération du partenaire privé liée à des objectifs de performance, et enfin la répartition des risques entre le partenaire public et le partenaire privé sur lequel est transféré des aléas habituellement supportés par le secteur public.

Il faut distinguer les PPP d’autres modalités de la commande publique ou d’autres formes d’accords entre le secteur public et privé. Un PPP est distinct d’une subvention (dans laquelle le partenaire privé dispose de plus de liberté dans l’utilisation des fonds qui sont alloués à son projet) ou d’un marché public (qui est en général de courte durée et dans lequel le partenaire privé n’assume pas de risque substantiel).

Pour illustrer ce que pourrait représenter un PPP, imaginonsune situation où l’Etat souhaite construire un nouveau bâtiment pour loger une partie de son administration. Il pourrait utiliser le processus habituel de la commande publique et lancer un ou plusieurs marchés pour la conception et la réalisation du bâtiment. En plus de cet investissement important qui le forcera sans doute à emprunter, l’Etat devra continuer à entretenir périodiquement le bâtiment et le fournir en consommables (eau, électricité, ampoules, etc.) pour toute sa durée de vie.

Si ce contrat devait être passé comme un PPP, on pourrait imaginer qu’un partenaire privé se charge de financer, concevoir, construire, entretenir et fournir un bâtiment dont les spécifications sont décidées par l’Etat. Plutôt que de supporter un gros investissement lors de la construction, l’Etat devrait payer des redevances annuelles qui couvriraient l’ensemble des prestations du partenaire privé.

Les enjeux des contrats de PPP. La Banque Mondiale et de nombreux autres acteurs institutionnels internationaux s’intéressent de près à ces contrats qui peuvent potentiellement présenter des avantages considérables pour le développement économique d’un pays. Naturellement, certains risques correspondent à ces avantages et doivent être gérés par la règlementation.

Parmi les avantages figurent principalement l‘introduction de la technologie et de l’innovation du secteur privé, ainsi que l’utilisation des capacités de financement de ce secteur.

Sur ce dernier point, l’avantage des PPP semble évident lorsque le partenaire privé supporte lui-même le financement du projet. Concrètement, le partenaire privé va récolter la somme nécessaire (par exemple, sous forme d’emprunt) à l’investissement et échelonner la récupération de cette somme auprès des usagers sur toute la durée du contrat. L’Etat ne contracte donc pas de dette supplémentaire et ne doit pas faire face à un paiement trop important en début ou en fin de contrat.

Au contraire, sa contribution financière est lissée sur la durée totale du contrat.

Parmi les risques que comportent les projets de PPP, on peut citer les coûts du développement du projet, de la procédure de passation et les coûts lors de l’exécution du contrat qui peuvent être plus importants que ceux des procédés traditionnels de passation de marchés publics.

Un autre enjeu de taille est lié à la répartition des différents risques qui pèsent sur le projet entre les partenaires. Plusieurs risques peuvent être pris en exemple : le risque lié à la construction, soit le risque de voir le coût de construction de l’infrastructure augmenter en raison d’imprévus, le risque de disponibilité de l’infrastructure, soit le risque que l’infrastructure ne soit pas disponible en raison d’un défaut d’entretien ou de circonstances externes, et le risque de demande, soit le risque lié à la variation des recettes selon la demande des utilisateurs. Il est essentiel que les contrats répartissent de façon optimale les risques entre le secteur public et le secteur privé, en fonction de la capacité respective de chacun à assumer ces risques. Les entreprises privées seront en général prudentes avant d’accepter des risques importants qui peuvent échapper à leur contrôle. La prise de risque sera en tout cas rémunérée et plus elle sera importante, plus le secteur privé attendra un niveau important de contrôle sur les opérations.

La stratégie du gouvernement en matière de PPP. En 2017, le gouvernement a produit une lettre de politique relative aux PPP, qui définit sa stratégie et sa politique générale en la matière. Le document a été élaboré suite à un processus consultatif, incluant la revue de politiques et de cadres institutionnels et juridiques sectoriels, à des discussions avec les différents ministères et agences publiques concernés, ainsi qu’une consultation de la ville de Djibouti et du secteur privé djiboutien. Le processus d’élaboration de la stratégie a également tenu compte des meilleures pratiques utilisées à l’étranger lors de la mise en œuvre de projets de PPP. Cette politique contribue à mettre en œuvre la stratégie de plannification prospective, intitulée « Vision Djibouti 2035 » en contribuant au 3ème pilier « Economie diversifiée et compétitive, avec comme moteur le secteur privé » directement et aux quatre autres piliers indirectement.

Par ailleurs, quatre objectifs ont été assignés à la politique PPP de Djibouti. Il s’agit de contribuer au développement économique du pays, et en particulier au développement économique régional, dans le respect des principes de développement durable, d’améliorer la qualité des services publics et des projets d’infrastructures ou d’intérêt général en bénéficiant du savoir-faire, de l’efficacité et des capacités d’innovation du secteur privé, d’optimiser l’utilisation des ressources publiques dans la fourniture des services publics et des projets d’infrastructures, et de favoriser la diversification de l’économie, l’essor du secteur privé local et l’emploi. La stratégie envisage aussi quelques secteurs dans lesquels les PPP pourraient être développés en priorité : l’aménagement économique et urbain, l’eau et l’assainissement, l’énergie, la gestion des déchets, l’éducation, la santé et les transports.

Parmi les autres grandes orientations prises à l’occasion de l’adoption de la stratégie djiboutienne des PPP figure l’exigence que les PPP soient des contrats administratifs de droit djiboutien, rédigés en langue française.

La stratégie a ensuite été transformée en cadres législatif et réglementaire par le gouvernement avec l’adoption de la loi du 29 mai 2017 relatif aux Partenariats Public-Privé et l’adoption des textes d’application de la loi le 15 mai 2018.

Le cadre institutionnel. La loi instaure un cadre institutionnel des PPP caractérisé par la séparation entre les fonctions :

  • opérationnelles, assurées par l’autorité contractante concernée, destinataire finale du projet,
  • d’assistance, assurées par la direction générale en charge des PPP du Ministère de l’Economie et des Finances en charge de l’Industrie
  • de contrôle a priori, assurée par la commission nationale des marchés publics,
  • de contrôle a posteriori, assurée par la commission de régulation des PPP ou le tribunal administratif, et
  • de régulation, assurée par la commission de régulation des PPP également.

En plus de ces entités, le Conseil des Ministres assure une mission de pilotage politique en sélectionnant et en ordonnant les projets éligibles en fonction des priorités commandées par l’intérêt général. C’est également le Conseil des Ministres qui adopte les décisions d’approbation des contrats.

Chacune des institutions susmentionnées  exerce les missions qui lui sont attribuées par la législation et intervient au cours du cycle de projet d’un PPP.

La puissance publique, via l’autorité contractante, conserve un rôle clef dans chaque projet de PPP comme principal acheteur des biens et/ou services réalisés via le partenariat, ou comme le catalyseur principal du projet. Elle contractualise la création, l’acquisition, la réalisation, le financement de biens et/ou services, la spécification des objectifs et les résultats attendus de ces biens et services, notamment en définissant des critères et niveaux de performance à atteindre. Le partenaire privé pourra ainsi être en charge de la conception, de la construction et de l’exploitation du service ou de l’infrastructure, et parfois de tout ou partie du financement du projet, et est rémunéré en contrepartie des infrastructures livrées et en fonction de la qualité des services réalisés, donc de ses performances.

Les risques seront identifiés en amont et alloués à la partie la mieux à même de les gérer et au moindre coût.

Un large spectre de PPP existe avec différentes structures contractuelles de partage des risques et des responsabilités. Le choix d’une option de PPP pour un projet donné dépend de la politique du gouvernement dans le secteur en question, de la règlementation applicable au secteur, de son intérêt socioéconomique, de sa viabilité économique et financière et de sa soutenabilité budgétaire du point de vue des finances publiques. La direction en charge des PPP, placée auprès du Ministère de l’Economie et des Finances, est le centre national d’expertise en PPP et la cheville ouvrière du gouvernement en la matière. Elle alimente le Conseil des Ministres à travers le Ministère de l’Economie et des Finances avec les éléments nécessaires aux prises de décisions stratégiques. En particulier, elle réalise un contrôle de qualité des évaluations préalables et des dossiers de consultation visant la sélection de partenaires pour un projet de PPP donné.

Le cycle de vie d’un projet. La stratégie PPP et la loi qui la transpose prévoient une phase préliminaire d’identification des projets puis un processus en trois phases pour la mise en place d’un PPP.

La phase préliminaire vise à identifier les projets et à définir un ordre de priorité. C’est le Conseil des Ministres qui se prononce sur une liste de propositions rassemblées auprès des autorités contractantes par le MEFI.La première phase permet alors le développement d’un projet figurant sur la liste prioritaire.  Elle aboutit à la production d’un rapport d’évaluation préalable qui synthétise l’ensemble des analyses et études effectuées afin de d’évaluer si les conditions de recours au PPP qui sont les suivantes sont remplies :

  • le projet est d’intérêt général ou de service public ;
  • le projet est économiquement et socialement avantageux y compris s’agissant du respect des objectifs de développement durable ;
  • le projet est soutenable budgétairement ;
  • le recours à un PPP est plus avantageux que les autres contrats de la commande publique, notamment en allégeant immédiatement et sur la durée, la charge pour les finances publiques ;
  • une étude de marché démontre que le PPP est susceptible de présenter un intérêt pour des opérateurs économiques.

L’objectif de cette première phase est de confirmer l’intérêt du projet et de sa structuration sous forme de PPP. Le Conseil des Ministres sanctionne cette phase en validant ou non les conclusions du rapport d’évaluation.

La seconde phase est la phase de transaction ou de passation du contrat. L’objectif de cette phase est de sélectionner un partenaire. Elle couvre la structuration définitive (identification des risques, allocation des risques et des responsabilités, et définition des mesures d’atténuation), la préparation du projet de contrat de PPP, le choix, la préparation, ainsi que la mise en œuvre de la procédure de passation jusqu’à la date de signature des contrats.

Il y a trois procédures : l’appel d’offre (en une ou deux phases) qui est la procédure privilégiée, le dialogue compétitif et la procédure négociée qui peuvent être mises en œuvre sous certaines conditions. Ces procédures respectent les principes de liberté d’accès, d’égalité de traitement des soumissionnaires, de transparence des procédures et d’efficacité ainsi que de confidentialité des propositions et des offres. Le Conseil des Ministres sanctionne cette seconde phase en approuvant les contrats PPP.

La troisième phase consiste en l’exécution et au suivi du contrat, selon les modalités qui y sont précisées et pour toute sa durée. L’autorité contractante est la principale institution mobilisée pour cette phase.

Notons qu’en cas d’offre spontanée de la part d’un opérateur privé, les premières et deuxièmes phases sont aménagées et des conditions supplémentaires doivent être réunies afin de garantir les principes de base de la commande publique.

Notons enfin que pour certains PPP, il peut être opportun de constituer une Société d’économie mixte-PPP, c’est-à-dire une société de droit djiboutien créée conjointement par l’opérateur privé et l’autorité contractante et chargée de réaliser un PPP

Pour résumer, le potentiel des Partenariats Public-Privé a bien été saisi par le gouvernement, tout comme les risques inhérents à la complexité juridique, technique et financière de tels contrats.

Afin que de tels contrats soient mis au service du développement du pays, la République de Djibouti s’est doté d’un cadre légal et règlementaire moderne et conforme aux standards internationaux. Ce cadre met en place une gouvernance où les missions de chaque intervenant sont distinctes et complémentaires.

Les institutions impliquées concourent au sein d’un processus reprenant successivement l’identification, le développement, la passation et l’exécution du PPP et prévoyant à chacune des premières étapes, un contrôle technique préalable et une appréciation de l’opportunité politique de la concrétisation des projets. Les PPP sont considérés comme un mode de financement notamment des grands projets d’infrastructures pouvant alléger le fardeau de la dette sur le budget de l’Etat. Néanmoins, ce procédé n’est pas une panacée mais peut jouer un rôle important en combinaison avec d’autres outils de politique publique.

La réussite d’un projet de PPP dépend de la préparation en amont du projet par l’autorité contractante, de la mobilisation de toutes les parties prenantes et de la rigueur dans l’application des procédures.

Source : Direction des Affaires

Juridiques du MEFI 

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